Şirket birleşme ve devralmaları, alıcının hissedarı haline geldiği sermaye şirketinin tüm aktiflerine ve pasiflerine bir şekilde “ortak” olmasıdır. Bu nedenle de, henüz hisse devir işlemi gerçekleştirilmeden önceki karar aşamasında alıcının ne gibi riskler üstleneceğini öngörebiliyor olması büyük önem taşır. Alıcının işlem sonucunda ne gibi riskler üstleneceği, ancak işlem öncesinde yapılan inceleme, yani daha da yaygın kullanılan bir ifade ile “due diligence” vasıtasıyla öngörülebilir.
Av. Dr. Umut KOLCUOĞLU, Av. Mahmut BARLAS – Kolcuoğlu Demirkan Koçaklı Hukuk Bürosu

20.yüzyılın başından bu yana gerçekleşen teknolojik devrimle birlikte bilgi paylaşımının kolaylaşması ve mesafelerin önemini yitirmesi, insanoğlunun bireysel, toplumsal ve ekonomik yaşamında birçok yeniliğe yol açmıştır. Bu yeniliklerin en çok etkilediği alanlardan biri de tarihi paranın icat edildiği çağdan daha eskilere dayanan ticaret hayatıdır. Bireylerin emek, bilgi, para ve buluş gibi varlıklarını ticaret ve kazanç sağlama amacı doğrultusunda kolektif bir şekilde ortaya koyarak yarattıkları sermaye şirketleri de, içinde bulunduğumuz yüzyılda global dünyanın “tüzel kişileri” olarak kritik rol üstlenmektedirler.

Toplumdaki bireyler gibi tüzel kişilerin de kuruluşlarından itibaren yaşadıkları ekonomik değişimler, kendilerini oluşturan tüm unsurlara tesir etmektedir. Bu tesir, kimi zaman hissedarların hisselerini üçüncü kişilere devri olarak karşımıza çıkmaktadır. Böyle bir devir çerçevesinde şirkete ortak olmaya niyetlenen alıcı tarafın, hangi sonuçlar ile karşılaşacağını bilmek istemesi son derece doğaldır. Bu ihtiyaç uyarınca günümüzde, birleşme ve devralma işlemlerinin hazırlık aşamasında detaylı bir “inceleme” (due diligence) gerçekleştirilmesi elzem görülmektedir.

Sermaye şirketlerinde gerçekleştirilen birleşme ve devralmalar için yapılan incelemelerde, son yıllarda, Amerika Birleşik Devletleri’nin federal bir kanunu olan Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) çerçevesinde de değerlendirmelerde bulunulmaktadır. Bu makalemizde, birleşme ve devralma işlemleri kapsamında FCPA konusu ele alınmaktadır.

 “Birleşme ve Devralma” ne demektir?

Birleşme ve devralma, temel olarak sermaye şirketi olan tüzel kişinin malvarlığı unsurlarının ya da hisselerinin tamamının veya bir kısmının, bir veya birden çok metot kapsamında devralınmasıdır. Yapısı gereği birleşme ve devralmalar, hukukun birden fazla alanında sonuç doğurmaktadır. Bu kapsamda gerçekleştirilen işlemler farklı yapılarda olabiliyorsa da gerçekleştirilen işlemin temeli, bir işletmenin veya bu işletmeyi temsil eden hisselerin mülkiyetinin el değiştirmesidir. Bu el değiştirme metodu (i) hisse devri, (ii) malvarlığı satışı, (iii) şirket bölünmesi, (iv) şirket birleşmesi gibi birden çok yöntemle gerçekleşebilir. Türk ticaret uygulamasında en sık rastlanılan birleşme ve devralma modeli ise hisse devridir.

Hisse Devri

Hisse devirlerinin hukuki temeli, aslen Türk Borçlar Kanunu’nun 207. maddesi ve devamında düzenlenmiş olan taşınır satışı sözleşmelerine dayanmaktadır. Bu işlem, temelde alıcı ve satıcı arasında bir hisse devir sözleşmesi imzalanması ve hisselerin mülkiyetinin alıcıya devri için mevzuatta öngörülen diğer işlemlerin (satıma konu hisse senetlerinin alıcıya ciro ve teslim edilmesi, hisse devrinin pay defterine işlenmesi, vs. işlemler) yerine getirilmesinden ibarettir.

Bu işlemin en temel sonucu, alıcının hissedarı haline geldiği şirketin tüm aktiflerine ve pasiflerine bir şekilde “ortak” olmasıdır. Bu nedenle, hisse devir işlemi gerçekleştirilmeden önce alıcının ne gibi riskleri üstleneceğini öngörebiliyor olması büyük önem taşımaktadır. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, alıcı işleme ilişkin riskleri, işlem öncesinde yaptığı inceleme, yaygın kullanılan bir diğer ifade ile “due diligence” vasıtasıyla tespit edebilmektedir.

İnceleme (Due Diligence)

Taşınır satışı sözleşmeleri tahtında, satıma konu olan malvarlığı unsurunun satış işleminin tamamlanması öncesinde alıcı tarafından incelemesi hususunda alıcı ve satıcının anlaşması günümüzde piyasa teamülü haline gelmiştir. Satıma konu malvarlığı unsuru, bir sermaye şirketinin hisseleri olduğunda, birçok farklı hususun incelenmesi gerekmektedir. İncelenmesi gereken temel hususlar, üç ana başlık altında toplanabilir:

1. Hukuki İnceleme: Hisseleri devre konu şirketin (i) ana sözleşmesi, (ii) yönetim kurulu kararları, (iii) taraf olduğu sözleşmeleri, (iv) taraf olduğu davalar ve takipler, (v) sahibi olduğu ya da olması gereken izin ve lisanslar gibi birçok hukuki konunun incelenmesidir.
2. Finansal İnceleme: Hisseleri devre konu şirketin (i) bilançosu, (ii) kar-zarar cetvelleri, (iii) mevcut ve ileriki tarihlere dair öngörülen bütçe çalışmaları gibi hususların incelenmesidir.
3. Vergisel İnceleme: Hisseleri devre konu şirketin (i) tabi olduğu vergi dairesi ile yazışmaları, (ii) önceki döneme ait vergi beyannameleri ve ödemeleri, (iii) vergisel kayıt ve uygulamaları ile (iv) taraf olduğu vergi davaları gibi hususların incelenmesidir.

Kapsamı uygulama içinde şekillenen inceleme çalışması alıcı tarafından yürütüldüğünden, çalışmanın içeriği de genellikle alıcı tarafça belirlenmektedir. İncelemenin temel amacı, hisseleri satıma konu olan şirketin, geçmişte yapmış veya yapmamış olduğu işlemler ve tabi olduğu mevzuat uyarınca risklerini anlamak ve alıcının bu risklerden ne şekilde etkileneceğini tespit etmektir. Yukarıda üç ana başlık altında özetlemeye çalıştığımız inceleme konuları, değişen ticaret uygulamaları, şirketin iştigal konusu ve tabi olunan mevzuat çerçevesinde daha da çeşitlendirilebilmektedir. Günümüzde, diğer konu başlıklarının yanı sıra (i) çevresel inceleme (environmental due diligence), (ii) bilgi işlem hususlarına dair inceleme (IT due diligence), (iii) insan kaynaklarına dair inceleme (HR due diligence) ve (iv) FCPA’ya dair incelemelere de sıklıkla rastlanılmaktadır.

FCPA nedir?

FCPA, ABD’de 1934 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Menkul Kıymetler Kanunu’nun (Securities Exchange Act) bir parçasıdır. FCPA hükümlerinin temel iki noktası (i) rüşvet veya yolsuzluk ile mücadele ve (ii) menkul kıymet ihraççılarının tutmakla yükümlü oldukları defter ve hesapların, şeffaf ve usulüne uygun olarak tutulması için getirilen yükümlülüklere uyumdur.

FCPA kapsamında;

• ABD harici bir devletin memurlarına ve devlet dairelerinde çalışan kişilere,
• ABD harici bir devletin siyasi partisine, siyasi parti yetkilisine veya adayına, ya da
• uluslararası örgütlere veya bu örgütlerin yöneticilerine,

doğrudan veya dolaylı olarak, rüşvet veya yolsuzluk olarak nitelendirilebilen herhangi bir ödemenin yapılması, parasal değeri olan herhangi bir malvarlığı unsurunun verilmesi veya bu kapsamda bir ödemenin teklif veya taahhüt edilmesi, cezai müeyyide gerektiren işlemler kapsamında kabul edilir. Ayrıca, ilgili kişilerce böylesi bir ödemeye izin verilmesi de aynı şekilde cezai müeyyide gerektiren işlemler kapsamında değerlendirilmektedir.

Kimler FCPA kapsamındadır?

Aşağıda listelenen kişi ve kurumlar, FCPA hükümlerinin uygulama alanı kapsamındadır:

1. kurulmuş olduğu ülke veya tabi olduğu yargılama alanına bakılmaksızın, ABD borsalarına kote olan herhangi bir şirket;
2. ABD hudutları dahilinde ticari faaliyet gösterip göstermediğine bakılmaksızın, ABD sınırları içinde kurulmuş olan (i) şirketler, bunların iştirakleri ve bağlı ortaklıkları, (ii) ortak girişimler, (iii) şahıs şirketleri;
3. ABD hudutları dahilinde ticari faaliyet gösterip göstermediğine bakılmaksızın, ABD vatandaşları ve ABD hudutları dahilinde ikamet eden kişiler;
4. ABD sınırları içinde kurulmuş olan bir şirketin hissedarı, yönetim kurulu üyesi, herhangi bir yetkilisi veya söz konusu şirket adına hareket eden diğer herhangi bir kişi;
5. doğrudan veya dolaylı olarak ABD sınırları içindeki birden çok eyaleti kapsayacak şekilde ticari faaliyet içinde bulunan kişiler ve bunların çalışanları;
6. ABD hudutları dahilinde rüşvet veya diğer yolsuzluk faaliyeti içinde bulunan ve ABD vatandaşı olmayan kişiler;
7. ABD hudutları dahilinde rüşvet veya diğer yolsuzluk faaliyeti içinde bulunan ve ABD haricinde herhangi bir yerde kurulmuş olan herhangi bir şirket.

Kanunların ülkeselliği ilkesi gereğince, her devletin kanunları prensip olarak kendi ülke sınırları içinde uygulanabilmektedir. Bununla birlikte, gerek ABD gerekse çeşitli Avrupa ülkelerinde, politik ve ekonomik sebeplerle uygulama alanları ülke sınırlarını aşan  kanun ve düzenlemeler (extraterritorial jurisdiction) de mevcuttur. Yukarıdaki listeden de anlaşılacağı üzere, FCPA’nın uygulama alanı oldukça geniştir; bir ABD kanunu olmasına karşın, ABD’nin de ötesinde nerdeyse tüm dünyada uygulanabilmektedir. Dolayısıyla, ABD ile doğrudan bir ilişkisi bulunmayan kimselerin dahi, FCPA kapsamında kabul edilmesi ve kendilerine bu kanunda öngörülen çeşitli müeyyidelerin uygulanması mümkündür.

Örneğin, Türkiye’de kurulu ve Türk mevzuatına göre faaliyet gösteren bir şirketin, ABD’de kurulu bir iştiraki olması ve bu iştirakin bir yetkilisinin rüşvet veya yolsuzluk fiillerini işlemesi durumunda, Türkiye’de kurulu olan ana şirketin de FCPA kapsamında sorumlulukları doğabilir. Benzer şekilde, FCPA kapsamına giren Türkiye’deki şirketin bir yetkilisinin rüşvet suçu işlemesi halinde, ABD’deki iştirakin FCPA kapsamında sorumluluğu doğabilmektedir.

Yaptırımlar ve Geçmiş Bazı Örnekler

ABD Menkul Kıymetler Komisyonu (Securities Exchange Commission), çokuluslu birçok şirket aleyhine FCPA’ya aykırılık nedeniyle yüksek miktarda cezalar vermiştir. Bu cezaların büyük bir kısmının tutarı, ABD Menkul Kıymetler Komisyonu ile ilgili şirket arasındaki uzlaşma müzakereleri çerçevesinde belirlenmiştir. Geçmiş uygulamalara bakıldığında, çokuluslu şirketler, kendilerine FCPA kapsamında yüksek tutarlarda cezai müeyyide uygulanacağına kanaat getirdiklerinde, Menkul Kıymetler Komisyonu ile sulh olma yoluna gitmeyi tercih ettikleri görülmektedir. Bu tercih, ABD Menkul Kıymetler Komisyonu tarafından verilecek bir cezanın, söz konusu şirketlerin gelecekte ABD sınırları dahilinde veya diğer bir şekilde ABD ile ilintili olarak ticari faaliyet göstermeleri önündeki muhtemel bir engeli de bertaraf etmeye yöneliktir. Çokuluslu şirketlerin bu tercihi, FCPA yaptırımlarının ne denli etkili olduğunun da bir göstergesidir. Dolayısıyla, olası bir hisse devir işlemi öncesinde şirketin FCPA tahtında maruz kalabileceği risklere dair bir değerlendirme yapılmasının önemini bir kez daha ortaya çıkarmaktadır.

Makalemizin ekinde, FCPA kapsamında bugüne kadar hükmedilmiş en yüksek tutardaki beş ceza listelenmektedir. Söz konusu cezaların detayına inildiğinde dikkat çeken bir başka husus, beş cezadan dördünün ABD dışında kurulmuş olan şirketler aleyhine verilmiş olmasıdır. Hiç şüphesiz ki bu durum, FCPA’nın uygulama alanının, ABD sınırları dışında kurulu şirketlerin faaliyetleri açısından ne ölçekte risk teşkil ettiğini gözler önüne sermektedir. Bu yönde, bir Fransız şirketinin Nijerya sınırları dâhilinde Nijeryalı devlet yetkililerine rüşvet vermesinin ABD Menkul Kıymetler Komisyonu tarafından tespit edilmesi ve Fransız şirket aleyhine yüksek tutarda cezaya hükmedilmesi iyi bir örnektir.

Birleşme ve Devralma İşlemleri Açısından FCPA’nın Önemi

Piyasa teamülleri uyarınca, birleşme ve devralma işlemleri gerçekleştirecek alıcılar, söz konusu işlemleri doğrudan ana şirket üzerinden gerçekleştirebileceği gibi sadece bu amaca yönelik olarak kurdukları iştirakler üzerinden de gerçekleştirebilirler. Her iki halde de hisseleri devralınan hedef şirket asıl alıcının doğrudan veya dolaylı bir iştiraki konumuna gelmektedir. Bu tür sermaye ve iştirak yapılarında organizasyon şemasının en üstünde yer alan şirket FCPA kapsamında ise, diğer iştirakleri de FCPA kapsamına dâhil olmaktadır. Birleşme ve devralma piyasalarının her geçen gün daha da büyüdüğü dikkate alındığında, FCPA hükümlerinin uygulama alanının “iştirakleri de dahil etmek suretiyle” oldukça geniş tutulmuş olması, FCPA yaptırımına tabi olan şirket ve yönetici sayısını da her geçen gün arttırmaktadır.

Birleşme ve devralma işlemlerinde, alıcı tarafların FCPA incelemesinde bulunması, aşağıda üç ana başlık altında belirtilmiş olan hususlar sebebiyle ileride doğabilecek zararların önlenmesi açısından büyük önem arz etmektedir:

• Halihazırda FCPA kapsamında olan bir şirketin, FCPA kapsamı dışında olan başka bir şirketin hisselerini satın almasıyla birlikte iştirak ilişkisi doğduğundan, satın alma öncesi FCPA kapsamı dışında olan şirket de satın alma sonrasında FCPA kapsamına girmiş olur.
• FCPA kapsamı dışında olan bir şirketin, halihazırda FCPA kapsamında olan başka bir şirketin hisselerini satın almasıyla birlikte iştirak ilişkisi doğduğundan, satın alma öncesi FCPA kapsamı dışında olan şirket de satın alma sonrasında FCPA kapsamına girmiş olur.
• FCPA kapsamı dışında olan bir şirketin herhangi bir yetkilisinin veya hissedarının, geçmişteki faaliyetlerinden dolayı FCPA uyarınca bir takım cezai müeyyidelere tabi tutulmuş olması ve bununla beraber halihazırda FCPA kapsamında olan bir şirket ile muhtemel bir birleşme ve devralma işlemi çerçevesinde hisse devrinin tamamlanmasından önce FCPA’ya aykırı sayılabilecek hareket ve işlemlerde bulunması, FCPA kapsamında olan şirket açısından risk teşkil edebilir.

Bu kapsamda, hisse alım/satımları öncesinde alıcı tarafça yapılacak incelemelerde, hisseleri satıma konu olan şirketin kendisinden ve çalışanlarından, yönetim kurulu üyelerinden veya başka bir nam ve unvan altındaki yetkililerinden birinin, ABD Menkul Kıymetler Komisyonu tarafından bir cezai müeyyideye tabi tutulmuş olup olmadığını ve ayrıca ileriki dönem için risk taşıyıp taşımadığını tespit etmek, son derece önemlidir. FCPA incelemesi, alıcı veya hedef şirketin FCPA açısından risk taşıyan bir çalışanının istihdamına veya yine risk taşıyan bir faaliyetinin devamına karar verilmesinde de yol gösterici olacaktır.

FCPA’nın etki alanının genişliği ve ABD Menkul Kıymetler Komisyonu’nun FCPA’ya dayalı uygulamaları, birleşme ve devralma öncesinde bu kanun kapsamında yapılacak incelemelerin önemini artırmaktadır. Yukarıda da ifade edildiği üzere, inceleme (due diligence) aşaması kapsamında yapılacak olan çalışmaların tamamı, alım satıma konu olan hisselerin beraberinde getirebileceği riskleri ve alım sonrası yeniden yapılandırılması gereken hususları tespit etme amacına yöneliktir. Bu nedenle, alıcılar tarafından yapılacak incelemelere FCPA incelemesinin de dahil edilmesi, ilgili risklerin asgariye indirilmesi açısından faydalı olacaktır.